Contratista Independiente versus Empleado – AB5

¿Qué Es AB 5 y Qué Ha Cambiado?

AB 5 es una nueva ley, a partir de septiembre de 2019, dentro del estado de California que trata la situación laboral. Cuando una entidad contratante declara que alguien que contrató es un contratista independiente, este será sujeto a una prueba “ABC”. Esta prueba aclarará si un trabajador es un empleado o un contratista independiente.

Esta información es importante para el Código Laboral, el Código del Seguro de Desempleo y la Comisión de Bienestar Industrial. El primer uso de la prueba ABC fue en un caso que llegó hasta el Tribunal Supremo de California en 2018. Este involucró a Dynamex Operations West, Inc. (4 Cal. 5th 903). AB 5, en la sección 2750.3, tiene una sección incluida que aborda el problema de contratista independiente vs. empleado.

¿Qué Es la Prueba ABC?

La Prueba ABC determina si un trabajador es un empleado o un contratista independiente AB5. Una compañía debe aprobar la “Prueba ABC” para que un trabajador sea considerado un contratista independiente:

  • No son controlados ni dirigidos por una entidad contratante en lo referente a cómo se desempeñan en el trabajo.
  • Participan en trabajos que están fuera del tipo habitual de trabajo que realiza el negocio de la entidad contratante.
  • Están involucrados en el mismo tipo de trabajo que está realizando la entidad contratante, de forma independiente a esa entidad.

Incluso bajo la prueba ABC, a veces puede no quedar claro si un trabajador es un contratista independiente o un empleado.

¿Cómo Se Aplica la Prueba ABC Para Determinar Un Contratista Independiente vs Empleado?

Para aplicar la prueba ABC a un estado de trabajador como contratista independiente vs empleado, se deben seguir los siguientes pasos:

  1. Comprobar si el trabajador es libre de controlar y dirigir el trabajo que realiza, incluso si tiene un contrato para realizar un trabajo específico. La persona que contrata a alguien tendrá que demostrar que el trabajador está libre de este tipo de control. Si el trabajador está bajo el control de la entidad contratante de esta manera, entonces será clasificado como empleado. Esto satisface la parte A de la prueba ABC.

  2. Comprobar si el trabajador realiza algún tipo de trabajo que esté fuera de lo que realiza la entidad contratante. Esta entidad tendrá que proporcionar evidencia de algún tipo que demuestre que el trabajador está haciendo algo que está fuera de las operaciones comerciales normales en las que está involucrada la entidad. Esto satisface la parte B de la prueba ABC.

  3. Comprobar si el trabajador generalmente está involucrado en el mismo tipo de negocio o trabaja de forma independiente de la entidad contratante. Esta entidad tendrá que demostrar que el trabajador realiza regularmente el mismo tipo de trabajo que la entidad, de forma independiente. La entidad contratante tendrá que demostrar que hay un negocio independiente en funcionamiento en el momento en que el trabajador trabaja para el negocio de la entidad contratante. Esto satisface la parte C de la prueba ABC. Si un trabajador depende principalmente del trabajo que realiza para un gerente de contrataciones, entonces este requisito no se cumple.

La prueba ABC a menudo determinará el estado de un trabajador como contratista independiente o como empleado.

¿Se Requiere la Prueba ABC en Todos los Casos?

La prueba ABC no se requiere en todas las situaciones para determinar si un trabajador es un contratista independiente o un empleado. Hay momentos en que definitivamente no se requerirá, como en los siguientes casos:

  1. La Legislatura o la Comisión de Bienestar Industrial (IWC) ha especificado que la relación laboral es de un tipo específico. En este tipo de situación, no se aplicará la prueba ABC para determinar cuál es el estado o la responsabilidad de un trabajador. En cambio, se aplicará el lenguaje específico utilizado en las ordenes salariales de la IWC, el Código Laboral y el Código de Seguro de Desempleo.

  2. Un tribunal de justicia decidió que la prueba ABC no es aplicable por una razón específica, salvo la prueba Borello, la cual trataremos un poco más adelante.

  3. Existen ocupaciones específicas y relaciones de contratación donde la prueba ABC no se aplicará. Esto se puede entender usando la prueba Borello, la cual explicaremos ahora.


¿Qué Es la Prueba Borello Para Determinar Contratistas Independientes vs Empleados?

En 1989, la Corte Suprema de California tomó una decisión que estableció lo que se conoció como la prueba de Borello. En el caso de S.G. Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341, esta prueba Borello fue diseñada para usar varios factores para determinar si se trataba de un contratista independiente o de un empleado. Los factores incluyeron si un empleador potencial tenía el tipo de control que este necesitaba para lograr los resultados que deseaba. Este control no tenía que ser directo o detallado. Lo siguiente se consideró en la prueba Borello:

  1. Si el trabajador se considera a sí mismo como alguien que realiza un trabajo que no está relacionado con el trabajo que realiza para el empleador.

  2. Si el trabajo que realiza el trabajador es un aspecto normal y crucial del negocio de su empleador.

  3. Si el trabajador o el empleador proporciona varias herramientas y apoyo que son útiles para realizar mejor el trabajo.

  4. Si el trabajador ha realizado algún tipo de inversión en la compañía para la que está trabajando, lo que puede incluir el equipo y las herramientas necesarias para realizar sus tareas asignadas.

  5. Si el trabajo que proporciona a su empleador requiere el uso de una habilidad especial.

  6. Si el trabajador contrata empleados propios.

  7. Si un trabajador tiene la autoridad para despedir a otros trabajadores cuando así lo desee, o si su despido plantearía problemas de incumplimiento de contrato.

  8. Si el trabajador y sus futuros empleados creen o no que están formando una relación laboral.

  9. Cuál es el tipo de ocupación y si el trabajo realizado se realizará de forma normal, bajo la guía de un empleador o un especialista donde no haya supervisión.

  10. Si existe la oportunidad de obtener ganancias o incurrir en pérdidas, dependiendo de cuál sea la habilidad gerencial.

  11. Cuál es la cantidad de tiempo para los servicios que se van a realizar.

  12. Cuán permanente sería una relación laboral.

  13. Como se calcula el pago del salario. Esto podría ser en base a la cantidad de tiempo que se trabaja o ser calculado al completar trabajos específicos.

La prueba Borello se considera una prueba “multifactorial” para determinar el estado de un trabajador como contratista independiente o como empleado. No existe un factor único que determine si se clasificará como contratista independiente o como empleado. Los tribunales han puesto énfasis en los diversos factores dentro de la prueba que dependen de las circunstancias particulares.

La Corte Suprema de California aclaró que la prueba Borello “enfatiza el propósito estatutario como el referente para decidir si una categoría particular de trabajadores debe considerarse como empleados en lugar de contratistas independientes para propósitos de legislación de bienestar social”. La prueba de Borello enfatiza el propósito estatuario y debido a esto es que se utiliza para identificar qué trabajadores son empleados y cuales son contratistas independientes.

Al comparar a los contratistas independientes vs empleados, ¿cuáles son las similitudes y diferencias entre las pruebas ABC y la Borello?

La similitud entre la prueba Borello y la prueba ABC es que ambas asumen que un trabajador es un empleado. La entidad contratante es la que tiene el deber de aportar pruebas para determinar si el trabajador es un contratista independiente o un empleador.

Hay una diferencia clave entre estas dos pruebas. La prueba ABC está diseñada para que tanto una empresa como un trabajador pueden descubrir fácilmente la distinción. Estos pueden averiguar, con anticipación, si el trabajador en cuestión es un empleado o un contratista independiente. Esto hace que la prueba ABC sea más predecible que el proceso de determinación utilizado por la prueba Borello.

Contrario a la prueba ABC, cuando se usa la prueba Borello, no hay un factor que pueda probar si un trabajador es un empleado o un contratista independiente. Cuando se llega a los tribunales, todo y cualquier cosa que pueda resultar relevante se considerará caso por caso. Esto es en referencia a qué tipo de trabajo es, así como cuál es el acuerdo general acordado.

¿Tanto el AB 5 Como el Código Laboral Requieren el Uso de la Prueba ABC?

Tanto el AB 5 como el Código Laboral no requieren el uso de la prueba ABC para determinar el estado de un trabajador. Esto se aplica a cualquier trabajo dentro del estado de California. La prueba ABC si aplica para muchos trabajos en California. Sin embargo, hay algunos trabajos en los que se utiliza la prueba Borello para determinar el estado de un trabajador. También hay ciertos trabajos en los que se puede usar la prueba Borello en lugar de la prueba ABC. Sin embargo, la entidad contratante tendría que cumplir requisitos adicionales inicialmente.

El resumen de todo lo anterior es el siguiente:

Los tipos de ocupaciones donde se puede usar la prueba Borello en lugar de la prueba ABC son los siguientes:

  • Algunos corredores y agentes de seguros
  • Algunos médicos, cirujanos, dentistas, podólogos, psicólogos y veterinarios
  • Algunos abogados, arquitectos, ingenieros, investigadores privados y contadores
  • Algunos operadores bursátiles, asesores de inversiones, así como los agentes y representantes que trabajan con ellos
  • Algunas personas involucradas en ventas directas
  • Algunos pescadores comerciales (hasta el 31/12/22 sin una prórroga legislativa)
  • Algunos distribuidores o transportistas de periódicos (hasta el 31/12/20 sin una prórroga legislativa)

Hay ciertos tipos de ocupaciones o acuerdos contractuales donde se deben cumplir más requisitos. Esto se refiere al uso de la prueba Borello en lugar de la prueba ABC. Estos requisitos son los siguientes. Estos implican contratos donde se utilizan servicios profesionales.

  • Marketing
  • Administración de Recursos Humanos
  • Agentes de Viajes
  • Diseño Gráfico
  • Redactores de Solicitudes de Subvención
  • Artistas de Bellas Artes
  • Agentes Inscritos
  • Agentes de Procesamiento de Pagos
  • Fotoperiodistas y Fotógrafos de Bodegones (Still Life)
  • Escritores, Editores y Dibujantes Independientes para Periódicos
  • Barberos con Licencia
  • Cosmetólogos
  • Electrólogos
  • Esteticistas
  • Manicuristas (hasta el 31/12/21)

Para estos servicios profesionales se aplica la prueba Borello. Esta prueba determinará si un trabajador es un empleado si se cumplen los requisitos necesarios.

Además, también se les aplicará la prueba Borello a los trabajadores particulares que realicen trabajos bajo un subcontrato dentro de la industria de la construcción. La sección 2750.5 del Código Laboral también será aplicable. Esto es para determinar si el trabajador es un empleado de un contratista en particular, si se cumplen los requisitos.

También hay algunos proveedores de servicios que reciben negocios gracias a referencias. Los servicios que estas personas brindan son los siguientes:

  • Diseño Gráfico
  • Diseño Web
  • Fotografía
  • Tutorías
  • Planificación de Eventos
  • Reparaciones Menores en el Hogar
  • Mudanzas
  • Limpieza de Casas
  • Armado de Muebles
  • Servicios para Animales
  • Paseo y Aseo para Perros
  • Limpieza de Piscinas
  • Limpieza de Patios

En todos estos casos, se usa la prueba Borello para determinar si un proveedor de alguno de estos servicios es un empleado. Es decir, si son empleados de la parte que los ha referido.

También hay trabajadores particulares que realizan servicios en relación con un contrato iniciado por un tercero. El tipo de tercero al que se hace referencia aquí es un Motor Club que ofrece servicios relacionados con vehículos de motor. La prueba Borello se aplicaría en este caso para determinar si un individuo es empleado del club.

Existen algunas relaciones de buena fe entre empresas (B2B) bajo contrato donde se puede aplicar la prueba Borello. La prueba en estos casos determinará si una empresa que ofrece servicios particulares es un empleado de otra compañía que contrata sus servicios.

Hay dos industrias en particular que requieren un escrutinio más cercano. Esto implica reglas especiales que se encuentran en la sección 2750.3 del Código Laboral. De acuerdo con el Código de Negocios y Profesiones, las siguientes industrias tienen que cumplir con reglas adicionales:

  • Algunas personas en posesión de una licencia de bienes raíces sucumbirán a las reglas adicionales. Estas personas se rigen por una prueba de su condición como empleado o contratista independiente. Se aplicará la Sección 10032(b) del Código de Negocios y Profesiones. Si, por alguna razón, no se puede aplicar, se deberá aplicar la prueba Borello. Sin embargo, a partir del 1/7/20, la prueba ABC se aplicará en el área de compensación para trabajadores.
  • Algunas agencias de recuperación sucumbirán a las reglas adicionales. Las personas dentro de estas agencias se regirán por la Sección 7500.2 del Código de Negocios y Profesiones.

A veces habrá reglas bastante complejas cuando algunas industrias, ocupaciones y relaciones contractuales estén exentas de la prueba ABC. En caso de duda, tanto los empleadores como los trabajadores se beneficiarán de buscar asesoramiento independiente. Esto debe hacerse si no están seguros de si alguna exención se aplica a sus situaciones únicas.

¿El AB 5 Reclasifica Automáticamente a los Trabajadores Como Empleados?

El AB 5 no reclasifica a los trabajadores automáticamente. En la sección 2750.3 del Código Laboral, se asume que todos los trabajadores, independientemente de quiénes sean, serán considerados empleados. En esta sección hay una prueba que garantiza que una entidad contratante ha cumplido con los requisitos para demostrar que un trabajador es un contratista independiente. Una entidad contratante tiene la capacidad de revisar los arreglos de trabajo y asegurarse de que están clasificando adecuadamente a sus trabajadores. Si no lo están haciendo, según lo exige la ley, un trabajador tiene la opción de presentar un reclamo. Esto es en el caso de que un trabajador crea que está siendo incorrectamente clasificado como un contratista independiente.

¿Es un Trabajador un Contratista Independiente Si Firma una Declaración Que Diga Eso?

En ocasiones, una entidad contratante puede exigirles a sus trabajadores que firmen un acuerdo que establezca que están empleados como contratistas independientes. Esto significaría que no habría deducciones de nómina ni retenciones para impuestos o para Seguridad Social. Cuando finaliza el año, la entidad contratante entrega a los trabajadores el Formulario 1099 del IRS en lugar del W-2. Sin embargo, cualquier acuerdo de este tipo firmado no es válido.

El simplemente ser etiquetado como un contratista independiente porque un trabajador firmó algo que una entidad contratante le dijo que firmara no es un determinante del estado laboral del trabajador. La prueba ABC o la prueba Borello, así como cualquier estándar dentro de la sección 2750.3 del Código Laboral, se usarían como determinantes. Una entidad contratante no tiene el poder de cambiar el estado de empleado de alguien de empleado a contratista independiente. Esto incluye usar un acuerdo por escrito o darle al trabajador el Formulario 1099 del IRS.

¿Existen Sanciones Para Cuando Una Entidad Contratante Clasifica Erróneamente a los Trabajadores Como Contratistas Independientes?

Sí, hay ciertas sanciones involucradas. Se pueden imponer sanciones si hay violaciones de las leyes salariales cuando se clasifica erróneamente a un trabajador. Existen sanciones civiles que involucran la clasificación errónea intencional de un trabajador. La sección 226.8 del Código Laboral no permite la clasificación errónea intencional de los trabajadores como contratistas independientes. Las sanciones oscilan entre $5,000 y $25,000 por cada violación. La clasificación errónea intencional a la que se hace referencia aquí se define como la clasificación errónea voluntaria y consciente de un trabajador como contratista independiente.

¿Cuál Es la Diferencia Entre un Trabajador Que es un Empleado y un Contratista Independiente?

En el estado de California, las leyes de salarios y horas trabajadas protegen a los empleados. Los contratistas independientes no tienen tales protecciones. Las leyes involucradas aquí son las siguientes:

  • Leyes de Salario Mínimo
  • Leyes de Tiempo Extra
  • Leyes de Periodos de Comida
  • Leyes de Tiempos de Descanso
  • Leyes de Seguridad Laboral
  • Leyes de Represalia

Un empleado también puede ir a una agencia estatal, como la Oficina del Comisionado de Trabajo, para hacer cumplir estas leyes. Los contratistas independientes tienes que resolver las disputas por su cuenta, tratando de encontrar otras formas para resolver los problemas con su entidad contratante.

¿El AB 5 y la Sección 2750.3 del Código Laboral También Se Aplican al Sector Público?

Si se aplican. Sin embargo, existen muchas excepciones. Ciertas partes del Código Laboral, así como la mayoría de las otras Ordenes de Salarios de la IWC, no son aplicables a los empleados del sector público. El AB 5 no ha realizado ningún cambio en lo que respecta al sector público para determinar el estado de un trabajador como contratista independiente o como empleado.

¿Son el AB 5 y la Sección 2750.3 del Código Laboral Aplicables a Voluntarios y Pasantes?

No lo son. En el AB 5, la prueba ABC solo se aplica cuando no está claro si un trabajador es un contratista independiente o un empleado. Cuando se trata de determinar si un voluntario o un interno es un empleado o no, se aplican diferentes estándares.

¿Qué Puede Hacer un Trabajador Cuando su Empleador lo Considera Un Contratista Independiente en Lugar de un Empleado?

Un trabajador tiene algunas vías que puede tomar cuando cree que no está siento clasificado correctamente. Este puede generar un reclamo salarial con la oficina del Comisionado de Trabajo. También puede denunciar una violación de las leyes laborales con esta Oficina. Esto incluye casos donde hay violaciones rampantes que afectan a muchos trabajadores. Finalmente, puede demandar a su empleador y llevarlo a los tribunales.

¿Qué Protecciones Existen Para Cuando un Empleador Toma Represalias?

A veces hay situaciones en las que un empleador toma represalias contra el trabajador porque esté se quejó de estar clasificado incorrectamente. Esto puede llevar a que el trabajador pierda los derechos que tiene como empleado, como el pago de horas extras. Esto puede considerarse como discriminación o represalia. El trabajador puede presentar una queja oficialmente ante la oficina del Comisionado de Trabajo por ser discriminado o ser blanco de represalias. Sin embargo, el Comisionado de Trabajo no tiene autoridad para involucrarse en una situación en la que un trabajador es en realidad un contratista independiente. Un trabajador puede demandar a la entidad contratante si no desea presentar una queja ante la oficina del Comisionado de Trabajo.

¿Tienes los Empleadores un Periodo de Gracia para Cumplir con las Disposiciones Después de Que El AB 5 Entra en Efecto?

No hay un periodo de gracia para los empleadores cuando se trata de pagar los impuestos de nómina adecuados. Estos deberán pagar en base al número de empleados dentro de su compañía a partir del 1/1/20. Si un empleador no se ha registrado con el Departamento de Desarrollo de Empleo (EDD) como una unidad de empleo, entonces debe registrarse y comenzar a presentar y pagar los impuestos adecuados.

¿Cómo Determina el EDD el Estado Laboral Cuando Se Trata de Desempleo o Beneficios del Seguro Estatal por Discapacidad?

El EDD determina el estado laboral mediante la realización de una auditoría con respecto a los impuestos laborales. También puede tomar una determinación sobre un reclamo de beneficios del Seguro de Desempleo o de Incapacidad del Estado. Cuando el trabajo se realizó antes del 1/1/20, el estado de empleo de un trabajador se determina según las disposiciones actuales del Código de Seguro de Desempleo, sección 621(b). Esta sección exige que el EDD aplique la prueba Borello para tomar una decisión. Cuando el trabajo se realizó en o después del 1/1/20, el EDD determina el estado de empleo de un trabajador de manera diferente. El EDD analiza los resultados de la prueba anotados en AB 5. Al realizar una determinación entre contratista independiente vs empleado, el EDD ahora usa la prueba ABC, pero no de forma exclusiva.

¿Quedará Alguna Exclusión Laboral Después de Que la AB 5 Entre en Efecto?

Si las habrá. El Código de Seguro de Desempleo incluye exclusiones para algunos tipos de servicios de su definición de lo que es el empleo. Esto afectará a un trabajador que pueda recibir los beneficios del Seguro de Desempleo. Incluso después de que el AB 5 se codifique, estas exclusiones permanecerán vigentes.

¿Enfrentan los Empleadores Algún Riesgo Cuando No Clasifican Correctamente a los Trabajadores?

Si los enfrentan. Si el EDD descubre que un trabajador está siendo clasificado erróneamente como un contratista independiente en lugar de un empleado, existen grandes riesgos. La entidad contratante tiene ciertas obligaciones que debe cumplir, de acuerdo con el Código de Seguro de Desempleo. Los riesgos incluyen no pagar lo suficiente por los impuestos adeudados y la necesidad de pagar los impuestos sobre la nómina de sus empleados. Ambos riesgos pueden dar lugar a multas y/o intereses bastante altos. Los riesgos y daños financieros son graves para un empleador que clasifica incorrectamente a un trabajador.

¿Existen Implicaciones Fiscales Cuando los Trabajadores Se Consideran Oficialmente Contratistas Independientes?

Si las hay. Las implicaciones fiscales existen cuando un trabajador es clasificado como un contratista independiente. Esto es para propósitos de impuestos federales y estatales. Hay una entidad en el estado de California que es responsable de la administración del impuesto de franquicia y de ingresos personales. La Junta de Impuestos de Franquicia (Franchise Tax Board) es esta entidad, la cual ofrece orientación para responder a esta pregunta. Dependiendo de si un trabajador es un empleado o un contratista independiente, existen diferentes requisitos de archivos y para presentar impuestos. La Junta de Impuestos de Franquicia tiene información adicional sobre estos requisitos. Para muchos empleadores, existen beneficios financieros por clasificar a un trabajador como un contratista independiente en lugar de como un empleado.

¿Los Trabajadores Se Consideran Empleados En California Aún Si No Lo Son A Nivel Federal?

Sí, un trabajador puede considerarse un empleado dentro del estado de California, incluso si este no es el caso cuando se trata de la ley federal. La razón de esto es que las pruebas que se utilizan para determinar el estado del empelado en California son diferentes de las utilizadas cuando se considera la ley federal. A nivel federal, una forma de determinar el estado del empleado es mediante el uso de la Ley de Estándares Laborales Equitativos (FLSA). Las leyes federales complican la determinación de contratista independiente vs empleado.

Brad Nakase, Abogado


Claudia Padilla, Legal Assistant

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